ARGENTINA - Para guardar, recordar y coleccionar

EXPOSICIÓN DE TERRAGNO EN EL DEBATE PARA LA DESIGNACIÓN DE ZAFFARONI (15 de Octubre de 2003)

Le presentamos aquí la versión completa de los fundamentos que el senador Rodolfo Terragno expuso hace minutos en el recinto del Senado

EL DECRETO 222/2003 Satisface con creces, una vieja aspiración

Antes de analizar el pliego, quiero dejar constancia de mi beneplácito por la sanción del decreto 222/2003, mediante el cual el Presidente de la Nación no sólo limitó sus potestades constitucionales: creó un proceso de preselección, gracias al cual la opinión pública participa en la evaluación del o los precandidatos a jueces de la Corte.

El método adoptado satisface, con creces, una vieja aspiración compartida por mí con gran parte de la ciudadanía, incluyendo el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina de Colegios de Abogados, organizaciones con las cuales, en 1995, tratamos infructuosamente de ser oídos.

Durante años, cada Presidente nominó sin consultar con nadie y el Senado –cumplido un formal e insuficiente plazo de siete días para oír oposiciones-- prestó acuerdos en sesiones secretas.

Con motivo de la nominación del Dr. Adolfo Vázquez, en 1995 puse en marcha, sin ser miembro del Ejecutivo ni del Legislativo, un procedimiento que podría considerarse un antecedente del que ha impuesto, con la correspondiente autoridad y mayor amplitud, el decreto 222.

En aquella oportunidad, actuando como presidente de la UCR, ordené una exhaustiva investigación sobre los antecedentes del nominado, y el 30 de noviembre de 1995 hice público un pormenorizado informe, que provocó gran polémica y motivó que el pliego fuera tratado, esa vez, en sesión pública.

Sin embargo, mi actitud fue objeto de críticas, que provenían no sólo del oficialismo, sino de legisladores de distintos partidos y comentaristas independientes, quienes consideraron impropio someter a un candidato a una ecografía jurídica, política y moral.

En la época aún se entendía que la facultad de nominar era facultad discrecional del Presidente, y que el Senado podía rechazar el acuerdo, pero no podía someter al nominado a un debate público capaz de afectar su prestigio profesional o –en caso de aceptarse el pliego—resentir su futura autoridad como miembro de la Corte.

NO CONFUNDIR PERÍODO DE OPOSICIONES CON CAMPAÑA ELECTORAL

Es cierto lo que ha dicho el Dr. Zaffaroni: el procedimiento, establecido por el decreto 222, “que ofrece una enorme transparencia, también brinda un espacio a la injuria y la calumnia”.

En este caso, hemos recibido acusaciones que, sin duda, estaban inspiradas por el animus injurandi. Sin embargo, la extensión y publicidad del procedimiento ha permitido que el propio Dr. Zaffaroni, en una audiencia pública televisada, pulverizara algunas de las injurias.

El único riesgo que ofrece el procedimiento es ajeno al espíritu y la letra del decreto 222. Es el riesgo de que el fanatismo de ciertos sectores convierta esto, que debería ser un concurso de oposiciones antecedentes, en una campaña electoral, con los vicios que ni aun las campañas electorales deberían tener.

Lo hemos visto en las últimas semanas. Hubo grupos que actuaron con tal parcialidad y afán mediático que sólo faltaron los spots de televisión, proclamando: “Vote a Zaffaroni” o “Dígale no a Zaffaroni”.

En mi caso, he procurado sopesar, con imparcialidad, los antecedentes –positivos y negativos—del Dr. Zaffaroni.

Aprobar o rechazar un pliego no es una “decisión política”, en el sentido que suele darse a esta expresión. Es lamentable ver cómo, entre nosotros, se tiende a creer que la “política” está por encima de todo; por encima del derecho, de la razón o de la equidad. Yo aspiro a que, en este caso, mi decisión no sea una “decisión política” —en ese sentido perverso— sino una decisión justa.

LOS CUATRO CRITERIOS DEL DECRETO 222

Seguiré, a los fines de valorar los antecedentes del Dr. Zaffaroni, los requisitos establecidos por el artículo 2 del decreto 222.

Es cierto que esos requisitos le fueron impuestos al propio Poder Ejecutivo, a los fines de la preselección. El decreto no obliga- (ni podría obligar) al Senado de la Nación a seguir el mismo criterio al momento de tratar un pliego.

Sin embargo, creo que las razones que debe evaluar el Ejecutivo para nominar son las mismas que debe tener en cuenta el Senado para dar su veredicto.

Los cuatro requisitos del decreto 222 son los siguientes:

1. BUEN NOMBRE Y HONOR

NO HAY DUDA DE LA HONORABILIDAD DEL DR. ZAFFARONI

No hay duda, para mí, del “buen nombre y honor” del Dr. Zaffaroni, y es en este aspecto en el cual el ánimo injuriante ha fracasado.

Han surgido, sí, dudas sobre el cumplimiento de sus deberes como contribuyente, dadas algunas “desprolijidades” impositivas y su “morosidad” previsional, para usar las expresiones del titular de la AFIP. Sin embargo, no hay elementos suficientes para sostener que existe en los casos analizados el “elemento subjetivo”; es decir, la intención de defraudar al fisco o al sistema previsional. Le asiste al Dr. Zaffaroni el beneficio de la duda.

2. APTITUDES MORALES

NO HAY NINGÚN ELEMENTO DESCALIFICANTE

El análisis de estas aptitudes, delimitado por el artículo 19 de la Constitución, debe concentrarse en la relación del Dr. Zaffaroni con la sociedad. No surge, de ese análisis, ningún elemento descalificante.

3. IDONEIDAD TÉCNICA Y JURÍDICA

SU AUTORIDAD ES INDISCUBIBLE

No hay duda alguna de la idoneidad del Dr. Zaffaroni.

Su autoridad es reconocida en el país y fuera de él. Tanto que su nominación a la Corte ha recibido el apoyo de la Associazione Internazionale di Diritto Penale, el Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais y la Corte Suprema de Justicia Costa Rica.

Luciano Nascimento Silva, de la Universidad de San Pablo, ha dicho –con algo de exageración pero elocuente demostración del reconocimiento internacional-- que el Dr. Zaffaroni es “el mejor penalista latinoamericano del siglo 20”.

SU CONCEPCIÓN DEL DERECHO PENAL NO LO INHABILITA

El Dr. Zaffaroni ha sido acusado de “garantista”, “minimalista” y “abolicionista”.

Analicemos cada una de estas acusaciones por separado:

a) Garantismo. Esta palabra fue acuñada por el italiano Luigi Ferrajoli, autor del libro “Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal”. Ferrajoli, que ha merecido el elogio del gran pensador Norberto Bobbio, no es un defensor del delito. Es exponente de una escuela jurídica que surgió en Italia en los años setenta, como reacción ante los excesos a los que dio lugar la legislación de emergencia, destinada a combatir el terrorismo.

Ferrajoli sostiene que no se puede hablar de democracia si no se cumple con el reclamo del jurista norteamericano Ronald Dworkin: “tomar en serio, de una vez por todas”, la Declaración de los Derechos Humanos de la ONU, sancionada en 1948.

Entre nosotros, significa tomarse en serio, de una vez por todas, el capítulo I de la Constitución de 1853, “Declaraciones, Derechos y Garantías”, cuyo texto nunca fue alterado, pero que muchos han violado y otros querrían violar.

No es el Dr. Zaffaroni. Es la Constitución la que dice que “ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones”; que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”; o que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”.

b) Minimalismo. La teoría del “derecho penal mínimo” sostiene que la sanción penal debe ser la mínima eficiente. Jesús María Silva Sánchez, de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, afirma que, para ser más legítimo y eficaz, "el derecho penal debe reducir la violencia social y, en su concepción moderna, la propia violencia punitiva del Estado”.

En verdad, esta “concepción moderna” tiene sus antecedentes en Voltaire, Montesquieu, Rousseau y, en el ámbito específico del derecho penal, se remonta al “padre de la criminología”, Césare Beccaria, y a Jeremy Bentham.

El marqués de Beccaria sostuvo en su célebre libro “De los Delitos y de las Penas”, aparecido en 1764 principios que hoy defienden “garantistas” y “minimalistas”:

- Que la pena la dicta la ley, no el juez, a quien sólo corresponde aplicarla.

- Que la atrocidad de las penas “nunca ha conseguido hacer mejores a los hombres”.

- Que la ley debe hacer lo posible para evitar el delito y, si fracasa en esta misión, no debe aplicar al delincuente un castigo desproporcionado.

- Que la certeza de que habrá un castigo moderado es más disuasoria que la promesa de una pena terrible, que insta al desafío y despierta el sentimiento de impunidad.

c) Abolicionismo. Esta es la posición de Louk Hulsman, profesor de la Universidad de Rotterdam. Hulsman sostiene que el derecho penal es “un sistema de enorme inutilidad e incapacidad para resolver los problemas para que se proponer solucionar”. La ley penal pretende educar a través del miedo, en vez de hacerlo a través de la prevención y la persuasión. Hulsman dice que esta promesa de combatir la violencia con violencia no sirve, ya que diversas investigaciones habrían probado que las personas dispuestas a infringir las reglas no se intimidan.

El punto débil de la teoría de Hulsman reside en su sistema alternativo. Se puede advertir la conveniencia de poner más énfasis en la educación y la prevención, pero no es plausible que —fracasada la disuasión— el criminal no sea aislado en protección del interés social.

Otros teóricos, inspirados en conceptos marxistas o anarquistas, pretenden abolir el derecho penal porque lo identifican como un instrumento de dominación clasista.

Creo que la nominación del Dr. Zaffaroni se vería afectada si, en efecto, él planteara que es necesario abolir el derecho penal, dejando desprotegida a la sociedad, y dar un salto al vacío.

No es el caso. El Dr. Zaffaroni tiene escrito que “el sistema penal es una compleja manifestación del poder social”, cuya “legitimidad” proviene de la “racionalidad”.

En la audiencia pública, por otra parte, el Dr. Zaffaroni:

- Negó que, a su juicio, el derecho penal sea “un instrumento de dominación de una clase sobre otra”; y sostuvo que ésta es una afirmación “dogmática”.
- Tomó distancia del minimalismo, y se permitió dudar de que llegue el momento previsto por los sostenedores de esta escuela. “Los minimalistas creen”, dijo el Dr. Zaffaroni, “que un día habrá un poder punitivo al servicio del más débil, que es la víctima en el momento del hecho y el victimario en el momento del juicio”, pero sugirió que esa situación ideal puede ser inalcanzable.
- Afirmó que el abolicionismo integra un debate “detrás del cual hay concepciones más o menos socialistas, concepciones anarquistas, concepciones verdes, concepciones azules”. Planteó que se trata de “un debate ideológico”, muy “lejano de las necesidades actuales de nuestro país”. Más aun, sostuvo que sólo sería posible en una eventual forma de organización social, que no correspondería construirla desde el derecho penal o la criminología.

Al definir sus propias ideas, dijo el Dr. Zaffaroni que es partidario de la “coerción directa, que detiene un proceso lesivo en curso o inminente” y, en ese sentido, destacó que la coerción directa es, básicamente, “coerción policial”.

Sostuvo que las penas terribles no son disuasivas, y aunque él no lo dijo, podríamos agregar nosotros que hoy en día el delincuente sabe que –si es sorprendido in fraganti—hay una probabilidad alta de que encuentre la muerte, no como consecuencia de un juicio sino de un enfrentamiento con la policía. Esa probabilidad no parece ser disuasoria. El aumento de los delitos ha sido correlativo con el aumento de delincuentes abatidos.

En todo caso, la graduación de las penas es materia del Poder Legislativo, no del Poder Judicial, y en cuanto a la interpretación de las leyes, debemos concordar con el Dr. Zaffaroni:

“Es sano que haya en un tribunal constitucional distintas concepciones y distintas percepciones del derecho”

4. TRAYECTORIA Y COMPROMISO CON LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS VALORES DEMOCRÁTICOS QUE LO HAGAN MERECEDOR DE TAN IMPORTANTE FUNCIÓN LA FOJA DE SERVICIOS DEMOCRÁTICOS COMO MOTIVO DE PREOCUPACIÓN

Es en este punto que, a mi juicio, los antecedentes del Dr. Zaffaroni merecen más objeciones.

Es cierto que, en los últimos años, se ha constituido en un defensor de los derechos humanos, se ha manifestado solidario con víctimas del terrorismo de Estado y se ha incorporado a instituciones como el prestigioso “Centro de Estudios Legales y Sociales”, una organización no gubernamental dedicada, precisamente, a la protección y promoción de los derechos humanos.

Es cierto, también, que su nominación cuenta con el apoyo de la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos.

Sin embargo, a la hora de aprobar la designación de un miembro de la Corte; es decir, al momento de otorgarle (en principio, de por vida) la facultad de interpretar la Constitución, no deben importarnos sólo las posiciones presentes del candidato, sino su biografía jurídica.

El “compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos” debe haber sido continuo.

En este caso, no lo fue.

PERJURIO CONSTITUCIONAL

Para restarle importancia al hecho de haber jurado por el Estatuto de la última dictadura, el Dr. Zaffaroni dijo en la reciente audiencia pública:

“Juré por el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional, juré por el Estatuto de Onganía, juré por la Constitución reformada por Lanusse en 1973, juré por la Constitución Nacional de 1853 y juré por la Constitución reformada en 1994”.

Con esa declaración, lejos de introducir un atenuante, expuso un agravante.

El perjurio constitucional no es un antecedente plausible. Cuesta comprender que un hombre de derecho pueda jurar “por lo que venga”, sea una Constitución democrática o las reglas impuestas por tres dictaduras sucesivas.

Veamos cuáles son los actos de avasallamiento a la Constitución que fueron aceptados mediante tales juramentos.

1. LA LLAMADA “REVOLUCIÓN ARGENTINA”

El Dr. Zaffaroni se inició en la carrera judicial durante la dictadura del general Juan Carlos Onganía, auto titulada “Revolución Argentina”, que se instaurara en 1966.

Hacia 1969, el Dr. Zaffaroni --que era becario de la OEA en México-- decidió volver al país. Según un semanario, declaró recientemente: “Es cierto que en la Argentina estaba Onganía, pero lo que había visto en México me pareció peor, por eso volví”. En un sentido, el Dr. Zaffaroni ratificó estas declaraciones al afirmar en la audiencia pública: “Por más que había acá un gobierno de facto, la situación mexicana era bastante terrible”.

Se refería, en particular, a los hechos que culminaron con la matanza de Tlatelolco, ocurrida el 2 de octubre de 1968, cuando una manifestación estudiantil fue violentamente reprimida, con un saldo de decenas de muertos.

El “Cordobazo” –que se produjo más o menos al mismo tiempo que el Dr. Zaffaroni se incorporaba a una Cámara de la Provincia de San Luis-- no sería demasiado diferente a Tlatelolco.

En todo caso nada hay de criticable en que, ante la situación de violencia que se vivía en México, el Dr. Zaffaroni decidiera volver al país. Lo opinable es que haya aceptado que un gobierno inconstitucional lo designara juez.

El gobierno de la llamada Revolución Argentina había destituido a todas las autoridades democráticamente electas, y removido a los miembros de la Corte Suprema. Estaban disueltos los partidos y la actividad política. Regía la Doctrina de la Seguridad Nacional, a la cual Onganía había adherido expresamente antes de dar el golpe, durante una reunión de Jefes de Ejércitos americanos que se celebró en West Point, en 1965. Las universidades nacionales estaban intervenidas. Hacía ya tres años que la Universidad de Buenos Aires había vivido “la noche de los bastones largos”. La provincia de San Luis –como todas las otras— estaba bajo el mando de un interventor. El estado de derecho estaba en suspenso.

En esas condiciones, jurar por el Estatuto de la Revolución Argentina, equivalía a convalidar graves violaciones a la Constitución. De hecho, el propio Estatuto, sancionado por la Junta de Comandantes en Jefe, declaraba que sus disposiciones integraban “la norma legal superior, por encima de la Constitución Nacional”.

2. LA REFOMA CONSTITUCIONAL DE 1972.

El 24 de agosto de 1972, el presidente de facto Alejandro Agustín Lanusse se arrogó el poder constituyente y modificó la Constitución nacional en varios artículos.

En un sentido, este atropello a la Constitución resultó menos traumático que otros, ya que fue preparatorio de una salida electoral y no afectó a los derechos y garantías, sino que introdujo reformas al régimen electoral, la extensión de los mandatos y el funcionamiento del Congreso. Además, lo que había regido hasta entonces era el Estatuto de la Revolución Argentina, por lo que esta reforma implicaba, en cierta medida, la normalización constitucional.

De todas maneras, no se dispuso el restablecimiento pleno de la Constitución, y se violó el procedimiento de reforma establecido en el artículo 30, que requiere la intervención del Congreso y la convocatoria de una Constituyente. Se impuso, además, normas que tenían por objeto influir sobre el resultado de la elección presidencial.

Como lo ha reconocido el propio Dr. Zaffaroni, también esta violación fue convalidada por él mediante su juramento a la Constitución reformada.

3. EL LLAMADO “PROCESO DE REORGANIZACIÓN NACIONAL”

En 1976, días después de derrocado el gobierno constitucional, el Dr. Zaffaroni fue designado Juez Nacional en lo Criminal de Sentencia de la Capital Federal por el ex dictador Jorge Rafael Videla. Al asumir el juzgado, juró respetar el Estatuto de la dictadura.

El Dr. Zaffaroni, que había puesto a Dios y la Patria como garantes de su obligación de respetar y hacer respetar la Constitución nacional, al jurar por el Estatuto de la dictadura, de hecho:

- Aprobó que una Junta Militar asumiera el poder político.
- Aprobó que fueran declarados “caducos” los mandatos de la Presidente y los Gobernadores y Vicegobernadores.
- Aprobó que fueran disueltos el Congreso nacional, las legislaturas provinciales, la Sala de Representantes de la Ciudad de Buenos Aires y todos los consejos municipales del país.
- Aprobó que fueran removidos los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
- Aprobó que fuera removido el Procurador General de la Nación.
- Aprobó que fueran removidos los integrantes de los Tribunales Superiores de Justicia de todas las provincias.
- Aprobó que fuera removido el Procurador del Tesoro.
- Aprobó que se suspendiera la actividad política y de los partidos políticos, a nivel nacional, provincial y municipal.
- Aprobó que se suspendieran todas las actividades gremiales.

De acuerdo con el Estatuto por el cual juró el Dr. Zaffaroni, las facultades legislativas fueron asumidas por el ex General Videla, con la asistencia de una Comisión de Asesoramiento Legislativo (CAL), integrada por nueve oficiales superiores, tres por cada arma.

Los jueces de la Corte Suprema de Justicia, el Procurador General de la Nación y el Fiscal General de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas fueron designados por acuerdo del ex General Videla con los otros dos integrantes de la Junta Militar, el ex almirante Massera y el ex brigadier Agosti.

En su descargo, ha dicho el Dr. Zaffaroni:

- “Esto nos tocó hacer a los que vivimos aquella época y pertenecemos a esa generación, sea al asumir como abogado, sea al desempeñar funciones o al asumir cargos docentes”.
- Evalúo esto “generacionalmente” y “asumo la responsabilidad generacional”.
- “Comparto [esto] con toda mi generación. [Yo] no era un militante político. Era un abogado, un juez, un funcionario. Lo tomábamos como una profesión.
- “Nací y me crié en medio de convulsiones políticas y de tipo institucional, como toda la gente de mi generación”. “Estábamos habituados a ver como normal lo que era anormal”.
- “Los que nacieron o se criaron en los últimos veinte años quizá no lo entiendan. Es una vivencia por la que asumo la responsabilidad, pero junto con toda mi generación”.
- “Desde la perspectiva de esa cultura caótica en la cual nos criamos era distinto.

No es cierto que “nos tocó hacer” esto. Lo hizo quien quiso hacerlo, o quien no tuvo el coraje o la convicción suficiente para sacrificarse.

Es en circunstancias como las que vivió el país a partir de 1976 cuando se pone a prueba el compromiso con la democracia.

La generación de Zaffaroni no estaba compuesta sólo de gente “habituada a ver lo anormal como anormal”. La integraron mujeres y hombres que –por resistirse a la dictadura-- perdieron la libertad, padecieron tormentos, entregaron su vida o vivieron el destierro.

No hablo con desconocimiento o desapego. No pertenezco a una generación distinta: tengo apenas cuatro años menos que el Dr. Zaffaroni. Yo tampoco era un militante político. Yo también era abogado. Como lo era mi esposa. En 1976, ambos renunciamos a nuestra profesión, que nos había dado grandes satisfacciones y un buen pasar, para iniciar un largo exilio signado, al principio, por el desempleo y la incertidumbre.

Nos anticipamos así a una detención inminente, fundada en denuncias públicas que yo había hecho en la revista Cuestionario, acerca de la violación de los derechos humanos. Días antes de iniciar mi exilio, a propósito de una carta del Episcopado, critiqué a quienes defendían “lo indefendible”, y los comparé con los escribas y fariseos que, según Cristo, limpiaban lo de fuera del vaso, pero por dentro estaban llenos de robo y de injusticia. Escribí en nombre de lo que llamé una “sociedad asolada y descreída”, y dije que la Argentina corría el peligro de ser convertida en “un sepulcro blanqueado”.

No quiero ponerme en el centro de la escena. En un artículo publicado en El Diario de Caracas, que originó una extensa polémica con el prestigioso escritor Osvaldo Bayer, sostuve en 1980 que el exilio era un privilegio, y que las verdaderas víctimas de la dictadura no éramos nosotros, quienes estábamos lejos, sino quienes sufrían aquí la persecución y la tortura. Sostuve que los verdaderos héroes eran aquellos que se atrevían a desafiar o denunciar a la dictadura en el mismo escenario del horror, entre los cuales había argentinos que hoy están sentados en estas bancas.

Sin embargo, como señalaba Bayer, el exilio fue también un castigo. En una de mis respuestas al gran escritor, subrayé que el exilio era un privilegio “dentro del infortunio”, y le reconocí: “Viví indocumentado. Me improvisé en oficios que nunca aprenderé. Sentí (siento) los dolores que producen las distancias. Perdí afectos que reclamaban cultivo. Estuve ausente en momentos de partidas que reclamaban mi presencia”.

La generación del Dr. Zaffaroni no estaba compuesta íntegramente por mujeres y hombres “habituados a ver lo anormal como anormal”.

José Ortega y Gasset decía que una generación está formada por el conjunto de individuos que comparten un mismo espacio y tiempo histórico, tienen (casi) la misma edad, y mantienen algún contacto vital. En un sentido más específico, definía a la generación como una minoría culta, sensible a los cambios de las circunstancias que la rodean.

En ese sentido, millares de desaparecidos, torturados, presos o exiliados pertenecían a la misma generación que el Dr. Zaffaroni, y —cada uno a su manera— lucharon por el restablecimiento de la democracia y los derechos humanos.

Lo diría, años más tarde, la CONADEP en el Nunca Más, refiriéndose a la profesión del Dr. Zaffaroni:

“Las más duras represalias cayeron sobre muchos abogados que asumieron la defensa de sus víctimas [...] Las detenciones arbitrarias, los [...] malos tratos en los organismos de seguridad, la desaparición y hasta la muerte de los abogados defensores, fueron uso corriente en los primeros años del régimen militar.

”Se comenzó por identificar al defensor con su defendido: todo aquel que patrocinara o simplemente pidiera o preguntara por un presunto subversivo” era “sospechado de connivencia con la subversión, y si asumía frontalmente la defensa de un perseguido era considerado integrante de la asociación ilícita”.

”Fueron secuestrados”, y desaparecieron “sin conocerse su suerte hasta hoy”, “no menos de 109 abogados”.

“El 90 % de estas desapariciones se consumaron entre los meses de marzo y diciembre del año 1976”.

“Más de un centenar de abogados fueron llevados a prisión --la mayoría sin proceso judicial alguno-- y un número mucho más elevado y difícil de precisar buscó salvar la libertad, y quizás su misma vida, en el exilio”.

Alguien podrá decirme que la lucha contra una dictadura no es todo heroísmo o huída. También se necesita que haya quienes luchan desde dentro, sigilosamente, para minar el poder despótico sin llamar la atención de los déspotas. Entonces habrá que examinar qué hizo el Dr. Zaffaroni durante la dictadura.

El mismo nos ha dicho que era “observado por todas las autoridades del Ministerio de Justicia”.

Se trata del Ministerio que ejerció el Brigadier Auditor Julio Arnaldo Gómez (desde el 29 de marzo de 1976 hasta el 6 de noviembre de 1978) y el Dr. Alberto Rodríguez Varela (desde el 6 de noviembre de 1978 hasta el 29 de marzo de 1981), seguido luego por Amadeo Ricardo Frúgoli y Jaime Lucas Lennon.

Esto significa que el Dr. Zaffaroni estuvo, por ejemplo, bajo la observación del Dr. Rodríguez Varela, hoy defensor del ex dictador, a quien Julio Bárbaro alude, en “Pasiones Razonadas”, llamándolo –con la verba inflamada que caracteriza a este autor—“el oscuro y siniestro ministro de Justicia de Videla”.

“HABEAS CORPUS”

¿Pudo el Dr. Zaffaroni, gracias al hecho de haber aceptado la incómoda situación de juez bajo una dictadura, salvar a alguien que, de no haber sido por su actuación como juez pudo haber corrido la misma suerte que millares de ciudadanos?

El 1° de agosto me dirigí a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, solicitando acceso a todos los decisorios del Dr. Zaffaroni, durante el período 1976-1983, en los recursos de habeas corpus interpuestos ante el Juzgado de Sentencia que tuvo a su cargo.

He examinado los 143 recursos, de los cuales separé 15 que, por diversos motivos, fueron resueltos por jueces subrogantes. De los 128 casos resueltos por el Dr. Zaffaroni, hubo

- 38 que resultaron corresponder a infracciones a edictos policiales, que en la época imponían treinta días de arresto, no reemplazables por multa.
- 6 casos que fueron desistidos, o se dieron por desistidos al no haberse ratificado la presentación.

Quedan para analizar 84 casos, incluido el caso Inés Ollero, quien había sido detenida por fuerzas policiales en un colectivo. El Dr. Zaffaroni se dirigió a los organismos de seguridad, preguntando si tenían a Ollero y, como le respondieron que no, rechazó el recurso de hábeas corpus. Este fallo, confirmado por la Cámara, fue revocado el 25 de abril de 1978 por la Corte Suprema, según la cual el Dr. Zaffaroni “debió extremar la investigación adoptando las medidas necesarias” a fin de esclarecer qué había pasado con posterioridad a la detención policial. Dijo la Corte que “la institución de hábeas corpus, enderezada esencialmente a restituir la libertad en forma inmediata a quien se encontrare ilegítimamente privado de ella, exige se agoten los trámites judiciales que razonablemente aconsejan las circunstancias a fin de hacer eficaz y expeditiva la finalidad del referido instituto establecido por la Constitución y por la ley”.

En la audiencia pública, el Dr. Zaffaroni dijo que “la Corte Suprema del Proceso, ante la inminencia de la llegada de la Comisión [Interamericana de Derechos Humanos], adoptó una posición más avanzada que la que teníamos los ocho o diez jueces que investigábamos y que abríamos a prueba los hábeas corpus. Quiso salvar su responsabilidad y por ende emitió esa sentencia. Nos criticó a nosotros, cuando nosotros éramos severamente observados por todas las autoridades del Ministerio de Justicia”.

Es probable que haya sido así. Esa Corte era parte de la dictadura. No tengo dudas que, si criticó a un juez por no investigar a fondo las denuncias hechas por familiares de desaparecidos, fue para aparentar independencia ante un organismo internacional; o tal vez porque, en el caso particular, se daba un conflicto entre armas: situación que se produjo, reiteradamente, durante la dictadura.

Ahora bien, lo que importa en este caso no fue qué motivos tuvo la Corte para criticar al Dr. Zaffaroni. Importa saber si los motivos invocados eran ciertos o falsos.

He encontrado que, cuando había detención formal, como en los casos “Santos Aurelio Chaparro” o “René Ernesto Tolara”, el Dr. Zaffaroni solía disponer la libertad, que luego era renovada en instancias superiores.

En cambio, en los casos de desaparición de personas, su desempeño era normalmente pasivo. En 27 casos rechazó la acción y remitió las actuaciones a la Cámara del Crimen de la Capital o al Juzgado de Instrucción competente de la Provincia de Buenos Aires, para que se investigase la privación ilegítima de la libertad; pero no he encontrado ningún ejemplo de actividad judicial del Dr. Zaffaroni que haya puesto en aprietos a las autoridades o permitido salvar una vida.

El Dr. Zaffaroni ha dicho que, en materia de “hábeas corpus”, lo único que pudieron hacer (él y “unos pocos jueces”) fue “inventar” la apertura a prueba, “que no estaba establecida en la ley”. Sostuvo que esa “creación pretoriana” permitió documentar hechos que después de 1983 fueron investigados.

La verdad es que el “hábeas corpus” era, hasta la sanción de la ley 23.098 (y con excepción de los seis años en los que rigió la Constitución de 1949) puramente pretoriano. En la ley no estaba establecida la apertura a prueba ni otra cosa. El “hábeas corpus”, coincidente con el espíritu de la Constitución, fue concebido como un procedimiento sumario, no contradictorio, que se dirige contra el Estado y tiene por objeto obligar a que personas detenidas ilegal o arbitrariamente sean llevadas al juez.

DENUNCIA DE MADRES DE PLAZA DE MAYO

Se ha dicho, en defensa del Dr. Zaffaroni, que su nominación es apoyada por familiares de desaparecidos, lo cual sería imposible si él tuviera alguna responsabilidad, por acción o por omisión, en las violaciones de los derechos humanos ocurridos en la década del 70.

No niego que el apoyo de esos organismos habla de la intensidad y la congruencia con la que, desde la reinstauración de la democracia, el Dr. Zaffaroni ha participado en la defensa de los derechos humanos.

Sin embargo, nosotros no formamos un tribunal que debe resolver un juicio de acción privada, que se extingue cuando lo decide la parte actora.

Estamos aquí para analizar, como lo quiere el decreto 222, la “trayectoria y compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos” del Dr. Zaffaroni, para determinar si eso lo hace “merecedor” de una función “tan importante” como la de ser custodio de la Constitución.

Por otra parte, quiero destacar algo que he podido comprobar esta misma mañana. En el sitio que la Asociación Madres de Plaza de Mayo tiene en Internet, www.madres.org, aparece un “Proyecto contra la Impunidad” y, como parte de éste, una “denuncia de la Asociación Madres de Plaza de Mayo a los jueces que juraron por los Objetivos Básicos del Proceso de Reorganización Nacional entre 1976 y 1980”.

Se trata de una “denuncia criminal” contra 437 jueces a quienes se identifica como “represores del Poder Judicial”. En esa lista, ordenada alfabéticamente, figura en el puesto 435: “Zaffaroni, Eugenio Raúl”.

Como los otros miembros de esa lista, el Dr. Zaffaroni es acusado de haber sido “partícipe necesario, en los términos del artículo 45 del Código Penal”, de los delitos de privación ilegítima de la libertad; apremios ilegales; sustracción, retención y ocultamiento de personas, entre otros.

En su “doble carácter” (“madres de víctimas” e “integrantes de una asociación civil defensora de los derechos inherentes al ser humano”), las denunciantes imputan al Dr. Zaffaroni y a los otros 437 jueces que hayan prestado juramento al “Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional” y hayan sido “conniventes y funcionales a los designios de los usurpadores”.

En el escrito se destaca que “la acción no prescribió”, dado que “el término de prescripción de la persecución penal debe contarse a partir del cese del delito” y la desaparición de personas es un delito de acción continuada.

Las denunciantes solicitan, para el Dr. Zaffaroni y los demás denunciados, “el máximo de la pena prevista para los ilícitos cometidos”.

EL DR. ZAFFARONI Y LOS DESAPARECIDOS

Sobre la desaparición forzadas de personas, el Dr. Zaffaroni dijo, en la audiencia pública, algo insostenible:

“Obviamente, sabíamos que se estaba secuestrando gente. Ahora, cuál era su destino o qué pasaba con la gente secuestrada, fue lo que, en líneas generales, me enteré en el extranjero [en 1978]”.

Esa declaración significa que:

1°) El Dr. Zaffaroni, que era Juez Nacional en lo Criminal de Sentencia, sabía que se estaba cometiendo (a gran escala) delitos contra la libertad.
2°) El Dr. Zaffaroni no sabía (o no quería saber) qué pasaba con la gente secuestrada; no encontraba pista alguna en los hábeas corpus que le tocaba resolver, no podía establecer correlaciones entre la filiación de los desaparecidos y los secuestros, no recibía información oficiosa alguna, y hasta 1978 no había siquiera conjeturado que el secuestro masivo estuviera ligado a la supresión física de personas.
3°) El Dr. Zaffaroni admite que, después de haberse enterado en el extranjero de lo que sucedía en la Argentina, volvió a la Argentina y siguió desempeñándose en el Juzgado, sin que su conducta variara.

EL LIBRO “DERECHO PENAL MILITAR”

El conocimiento de lo que pasaba en el país tampoco le impidió publicar, en 1980, el libro “Derecho Penal Militar”. Es cierto que, por ignorancia o de mala fe, se ha distorsionado algunos conceptos del libro, que se refieren al derecho positivo militar, y no puede extrapolarse a situaciones extra-militares.

Sin embargo, ni el Dr. Zaffaroni ni nosotros podemos ignorar que:

1) El libro fue publicado durante la vigencia de un gobierno militar que proclamaba estar en guerra, y que procuraba justificar sus actos en un estado de necesidad. Está claro que la dictadura no podía entender sino como justificación de su existencia el juicio del Dr. Zaffaroni, quien —refiriéndose a una circunstancia hipotética— afirmaba en 1980 que, “habiendo desaparecido cualquier autoridad, o siendo incapaz la que resta”, un grupo militar puede “usurpar justificadamente la función pública”. Esta afirmación ambigua (que incluye una nación tan contradictoria como “usurpación justificada”) coincidía con la retórica empleada por la dictadura para legitimar la toma del poder por la fuerza en 1976.

2) En las circunstancias de aquellos años, signados por la represión ilegal, los conceptos del libro eran equívocos. No altera esta conclusión el hecho de que se refiriesen al derecho positivo y se circunscribieran aparentemente al Código Militar. Hay una coincidencia innegable entre los argumentos que utilizaba la dictadura y nociones técnicas tales como: “derecho penal militar de excepción”, “circunstancias especiales”, “necesidad terrible”, “necesidad terribilísima”, “bando militar como ley material”, “bando militar como tipificador de delitos”, “excepcional necesidad de dar muerte al delincuente”, o “muerte por legítima defensa cuando el delincuente haga armas contra la autoridad”. Si bien en el libro se rechaza la idea de que “la necesidad no conoce ley”, nadie puede creer que manifestaciones de fe jurídica, entremezcladas en un texto abrumadoramente dedicado a considerar el estado de necesidad (“terrible” o “terribilísima”) sean las que hayan motivado el libro ni las que hayan quedado grabadas en las mentes de los militares que lo leyeron.

3) Entre esos militares, hubo funcionarios de la dictadura, a los cuales el Dr. Zaffaroni entregó los originales, antes de remitirlos a imprenta. En la introducción, el Dr. Zaffaroni y su colaborador, el Dr. Ricardo Juan Caballero, dicen: “Queremos hacer público nuestro agradecimiento al brigadier auditor doctor Laureano Álvarez Estrada, quien tuvo la gentileza de leer los originales, por las importantísimas observaciones que nos efectuara, y al contraalmirante auditor doctor Ramón León Francisco Morel”.

El 23 de julio, me dirigí al Dr. Zaffaroni, pidiéndole que me diera su interpretación de este hecho. En su respuesta, el Dr. Zaffaroni sostuvo: “En la citada obra no se agradece a nadie por funcionario de la dictadura, sino por auditor militar”.

Nadie puede sostener que los auditores de las Fuerzas Armadas eran ajenos a la dictadura militar. Laureano Álvarez Estrada había sido designado, por decreto 105, del 14 de abril de 1976, Subsecretario de Justicia de la dictadura.

Es decir, había sido uno de esos funcionarios del Ministerio de Justicia –según lo dicho por el Dr. Zaffaroni-- lo observaba “severamente”. No se trata, tampoco, de un jurista de nota, y el único antecedente que he encontrado sobre él se refiere a la empresa EDCADASSA, de la cual fue síndico suplente.

El libro “Derecho Penal Procesal” es inhallable hoy en librerías. El Dr. Zaffaroni me informó que la obra se agotó, y ofreció hacerme una fotocopia del único ejemplar que tiene. Sin embargo, no necesité aceptar la gentil oferta del Dr. Zaffaroni porque, antes de ello, accedí al ejemplar (también único) que tiene la Biblioteca Nacional.

Cuando uní todos los elementos, comprendí que ya no podría responder a mi impulso inicial: aprobar la designación de este jurista que, en los últimos años, se comprometió con la defensa de los derechos humanos. Su biografía mostraba una peligrosa inestabilidad. Había sido, en efecto, “connivente o funcional” a un régimen inconstitucional.

Concluí que no podía ser, de por vida, intérprete de la Constitución. Porque eso es lo que estamos haciendo hoy aquí. Eligiendo un intérprete vitalicio de la Constitución nacional.

Es cierto que, hasta 1994, la Constitución no dijo expresamente que, en caso de golpe de Estado, todos quienes usurparen funciones serían considerados traidores a la Patria, sancionados con prisión e inhabilitados de por vida. Pero también es cierto que, de haber existido esa norma en 1976, el Dr. Zaffaroni estaría comprendido.

Él ha recordado en la audiencia pública que fue uno de los constituyentes que votó a favor de la incorporación de esta norma a la Constitución; pero en virtud de sus contradictorios juramentos, es difícil asignarle un valor definitivo a ese voto.

El Dr. Zaffaroni ha sostenido que tiene ese valor, porque el llamado “Proceso de Reorganización Nacional” marcó un antes y un después. La verdad es que, aun antes de la inclusión del artículo 36 nuevo, no había forma de interpretar que la Constitución consentía que se la violara.

LA RECONCILIACIÓN NACIONAL

Sé que, ante las objeciones que formulo, habrá quienes sostengan que es necesario enterrar el pasado, que las diferencias políticas del ayer no pueden impedirnos labrar un futuro mejor, que es tiempo de reconciliación y que, por lo tanto, no se puede descalificar a un excepcional jurista porque en el pasado cooperó con gobiernos de facto.

Quiero destacar que no es un juicio político el que estoy formulando. No tengo mayores diferencias con las actuales ideas políticas del Dr. Zaffaroni. Al contrario, creo que son mayores mis coincidencias que mis discrepancias.

Pero a la hora de decidir quién debe ir a la Corte Suprema de Justicia, no importan las coincidencias ni las diferencias políticas. Es necesario elegir a alguien que tenga una foja constitucional intachable. Examinar los antecedentes no es reavivar las pasiones de otro tiempo. Es verificar si, cuando las convicciones democráticas del nominado fueron puestas a prueba, supo responder (o no) como se espera de alguien que eventualmente tendrá que hablar en nombre de la Constitución.

Las explicaciones no sirven. Si se ha cometido perjurio constitucional, una, dos, tres veces (y así fuera una sola), hay un impedimento. Si se ha convalidado la violación de la Constitución y se ha ejercido la magistratura por designación y bajo la observación de gobiernos de facto, hay un impedimento. Si se justifica todo aquello atribuyendo esas fallas a una generación —que estuvo integrada por decenas de miles de ciudadanos que dieron hasta su vida en la lucha contra gobiernos dictatoriales— hay un impedimento.

Sé, también, que habrá quienes reclamen que se compare los méritos del Dr. Zaffaroni con los del ex miembro de la Corte a quien le tocaría reemplazar. Me parece inapropiado, primero, porque con ese criterio habría miles de candidatos que –sin estar calificados para ser intérpretes de la Constitución-- podrían sortear favorablemente una comparación. Pero, sobre todo, me parece inapropiado, porque la mejora de la calidad institucional requiere que, por fin, busquemos la excelencia en todos los terrenos, no nos conformemos con las mejoras relativas, no pongamos un umbral bajo.

Bastante bajo fue puesto el umbral en los 70. Bastante por debajo de lo deseable estuvieron algunos de los miembros de la Corte a los cuales este Senado les prestó acuerdo en aquellos años. No usemos el error de entonces para justificar que, en comparación, el error de hoy es mucho más benigno.

Fundado en estas razones, resultantes de un análisis desapasionado de los elementos reunidos en las últimas semanas, los cuales me alejaron de mi intención inicial, obedezco a mi íntima convicción y voto por el rechazo del pliego...