No jodan con el 109

Jose Benegas

Perdón que insista con el error de invocar el artículo 109 de la Constitución para encuadrar la actitud del Poder Ejecutivo en el caso Nisman.
Es importante, no por un purismo doctrinario, sino porque determina la visión que se tiene sobre el caso judicial más crucial de nuestra historia reciente.

Un ejemplo para comenzar:
Mañana se encuentra el video en el que se ve a una señora muy parecida a Kirchner que ingresa con un arnés al baño del fiscal, se escucha un disparo y luego sale por el mismo lugar, el día del hecho y a una hora compatible con la determinada como momento de la defunción por la autopsia.
Después de que se difunden, la señora ordena secuestrar los videos y destruirlos por medio de un decreto de necesidad y urgencia.
En este último acto, si hay violación del artículo 109 de la Constitución (ex 99 de la Constitución que vale la pena de la Argentina).
Pero sería realmente insensato tratar la cuestión de esa manera.
La transgresión constitucional no sería lo importante de esas acciones, sino lo que en principio significarían como confirmación de la identidad de la persona que hemos visto en el video.
Si los defensores de la señora se encontraran con que en el debate público se transforma en una discusión sobre el artículo 109 CN, con remotas consecuencias, en lugar de ser tomado por su importancia en el proceso penal, serían los tipos más felices del mundo.

Claro que es más cómodo tratar esto como violación de la independencia del Poder Judicial, en vez de como una conducta sospechosa con valor penal.
Se transforma en un asunto meramente político, para discutir una actitud general y no una conducta particular que obliga a investigar a la señora Kirchner en relación al objeto procesal, no a su función como presidente.

Entonces aquí va la primera conclusión. 
Si el artículo 109 fuera aplicable, no importaría, salvo para desviar la atención sobre el crimen.
Porque si existe una responsabilidad penal del Poder Ejecutivo en la muerte de Nisman o en su encubrimiento, en cualquier grado (incluso otros delitos por estas mismas acciones como violación de los deberes del funcionario público), la parte de la Constitución que habría que aplicar en todo caso, sería una mucho más grave.
Es decir la que se refiere a la responsabilidad del presidente, el artículo 53, por comisión de “delito en el ejercicio de sus funciones”.
Como de esto tampoco se quiere hablar, el 109 sigue siendo más cómodo.

Ahora vamos al 109 en sí.
Dice lo siguiente: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

Vamos ahora al significado de la palabra “conocer”, que es la que confunde a la gente no habituada a las cuestiones jurídicas y a muchos abogados también.

Reduzcamos la cuestión al absurdo y tomemos esa palabra con su definición en el idioma general.
El artículo 109 estaría diciendo por ejemplo que el Presidente no puede leer la página policial o la sección tribunales de los diarios.

Imaginemos este diálogo:
- “Señora ¿sabe usted que hay una causa por el atentado de la Amia?
- Por supuesto que no, no puedo conocer eso, me lo prohibe la Constitución”

Cualquiera puede percibir que ese no es el sentido de “conocer”.
Tampoco habla de “opinar”.
Claro que para opinar hay que conocer, con lo cual si opina estupideces, en principio podríamos considerar que no conoce.

Ahora vamos a qué quiere decir conocer en realidad.
Es una palabra utilizada hasta el hartazgo en la legislación procesal.
Por ejemplo en el artículo 24 del Código Procesal Penal de la Nación:
“La Cámara de Apelación conocerá:
1) De los recursos…”.
No está diciendo que la Cámara si puede leer la sección tribunales o que si puede opinar en los diarios. De hecho, esto último no lo puede hacer, a pesar de que parece estar encargada de “conocer”.

Podría dar infinidad de ejemplos del uso de este término.
Pero para no perder el tiempo, vamos a su significado.
Recurro al Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche, disponible en el sitio web de la Universidad Nacional de México (UNAM):
“Conocer: “El acto de entender en las causas y determinarlas; y así se dice que el conocimiento de tal o tales causas toca a tal tribunal o juez…”

Es decir, “conocer” en términos procesales quiere decir actuar, dictar actos procesales.
En el caso del 109 significa suplir al juez en el expediente.

Ejemplos históricos de violaciones al artículo 109 de la Constitución:
Alfonsín determinando el objeto procesal y los procesados en la Causa 13 (contra las Juntas Militares), la detención de militares, familiares de militares, periodistas y otros profesionales, por decreto del mismo presidente.
Ayer mencioné a Kirchner echando jueces y reemplazándolos para cambiar la jurisprudencia. 
También la existencia de tribunales administrativos, falta que la jurisprudencia suplió con el subterfugio de exigir instancias de revisión judicial suficiente.

Entonces, esta es la segunda razón por la que no se debe invocar el artículo 109 de la Constitución en este caso:
Porque no es aplicable y el asunto va a vía muerta. 
Encima a una vía que distrae de lo que hay que investigar.

¿Lo que digo significa que la señora no está violando la independencia del Poder Judicial?
De acuerdo a la interpretación que estoy criticando, si el 109 no existiera pareciera que no habría nada que reprocharle a la mujer que padecemos como presidente, aunque su accionar es de lesa república.

No.
El artículo 109 se refiere a una forma burda de violación de la independencia judicial, que tiene su explicación histórica.
La independencia del poder judicial es una adquisición reciente como valor.
Los reyes, los virreyes y otros funcionarios ejercían esas funciones antes de la existencia del sistema republicano.

Lo cierto es que al hablar del 109, aunque parezca paradójico, se le está dando poca importancia a la independencia judicial, no mucha.
Esto es producto de la visión positivista y radica en querer encontrar un texto descriptivo de cada conducta, como si no sobrara entender cuál es el sistema de valores que sostiene la Constitución.
El problema es que quieren hacer funcionar una constitución sin ese sistema de valores, porque no lo entienden, no les interesa o se oponen a él.
Tal cosa es como querer operar una licuadora como si fuera una tostadora.
Lamento informarles, no hay Constitución no liberal.

La violación constitucional que comete la señora con sus manifestaciones es genérica,
la Constitución es republicana (si no lo dijera el artículo primero, está por todos lados que lo es),
los poderes están divididos y la señora tiene una función, que hace incompatible que emita opiniones de esa manera.
Las facultades de los poderes del Estado deben ser entendidas según el principio de especialidad, es decir, no pueden hacer lo que no se les autoriza ni tiene que ver con su misión
¿Por qué?
Porque el valor que hay detrás del hecho de tener una constitución, es la de la existencia de un poder limitado.

Pero como no quieren entrar en el alma constitucional porque la rechazan, entonces la licuadora habla para producir una hermenéutica distorsionada, que atrapa en discusiones estériles...