¿Un perdón y una amnistía fiscal...? - GAFI y las 40 recomendaciones

Ante el blanqueo de capitales propuesto por nuestra Presidente, el titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, sostuvo que el modelo aplicado por el Gobierno argentino es: "Un perdón y una amnistía fiscal...


El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) es un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales, proceso consistente en ocultar el origen ilegal de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que afecten a las actividades económicas lícitas.

El GAFI está actualmente integrado por 29 países (1) y dos organismos internacionales (2). Entre sus miembros se encuentran los principales centros financieros de Europa, América del Norte y del Sur, y Asia. Es un organismo multidisciplinario (condición fundamental para luchar contra el blanqueo de capitales), que reúne a expertos encargados de adoptar medidas sobre cuestiones jurídicas, financieras y operativas.

La necesidad de abarcar todos los aspectos relevantes de la lucha contra el blanqueo de capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones que el GAFI ha decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países. Las Recomendaciones se redactaron inicialmente en 1990. En 1996, las cuarenta Recomendaciones se revisaron para reflejar la experiencia de los últimos seis años y los cambios experimentados en materia de blanqueo de capitales (3)

Las cuarenta Recomendaciones constituyen el marco básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional.

El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas medidas. Por lo tanto, las Recomendaciones constituyen los principios de acción en materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las medidas no son especialmente complicadas o difíciles, siempre que exista voluntad política de actuar.

Tampoco comprometen la libertad de llevar a cabo operaciones lícitas, ni amenazan el desarrollo económico.

Los países del GAFI se han comprometido claramente a aceptar la disciplina de estar sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación de las cuarenta Recomendaciones por parte de los países miembros se supervisa a través de un doble enfoque: un ejercicio anual de autoevaluación y un proceso más detallado de evaluación mutua según el cual cada país miembro está sujeto a un examen sobre el terreno. Además, el GAFI realiza exámenes horizontales de las medidas adoptadas para aplicar determinadas Recomendaciones.

Estas medidas son esenciales para el establecimiento de un marco eficaz contra el blanqueo de capitales.

1 - La referencia hecha a " países" en este documento debe entenderse como aplicada también a " territorios" o " jurisdicciones”. Los veinte y nueve países y gobiernos miembros del GAFI son: Alemania; Argentina; Australia; Austria; Bélgica; Brasil; Canadá; Dinamarca; España; Estados Unidos; Finlandia; Francia; Grecia; Hong Kong, China; Irlanda; Islandia; Italia; Japón; Luxemburgo; México; Noruega; Nueva Zelanda; Reino de los Países Bajos; Portugal; Reino Unido; Singapur; Suecia; Suiza y Turquía.

2 - Los dos organismos internacionales son: la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación del Golfo.

3 - Entre 1990 y 1995, el GAFI elaboró también varias Notas Interpretativas que tienen por objeto aclarar la aplicación de determinadas Recomendaciones. Algunas de estas Notas Interpretativas han sido actualizadas en el marco de la Revisión de las Recomendaciones para indicar los cambios introducidos en las Recomendaciones. El 2 de julio de 1999, el GAFI adoptó una nueva Nota Interpretativa relativa a la Recomendación 15.


LAS CUARENTA RECOMENDACIONES

A. MARCO LEGAL DE LAS RECOMENDACIONES

Recomendación 1
Cada país debería tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena).

Recomendación 2
Las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras deberían ser concebidas de modo que no dificulten la aplicación de las Recomendaciones.

Recomendación 3
Un programa eficaz de lucha contra el blanqueo de capitales debería incluir una mejora de la cooperación multilateral y de la asistencia jurídica mutua en las investigaciones y los procesos en casos de blanqueo de capitales, así como en procedimientos de extradición, cuando sea posible.

B. PAPEL DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS NACIONALES EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE CAPITALES


Ámbito de aplicación del delito de blanqueo de capitales

Recomendación 4
Cada país debería tomar las medidas necesarias, entre ellas las legislativas, para poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y como se prevé en la Convención de Viena. Cada país debería ampliar el delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de capitales procedentes de delitos graves. Cada país determinaría qué delitos graves deben ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales.

Recomendación 5
De acuerdo con lo previsto en la Convención de Viena, el delito del blanqueo de capitales debería aplicarse al menos a las actividades intencionales de blanqueo, entendiendo que el elemento intencional podrá inferirse de circunstancias de hecho objetivas.

Recomendación 6
En la medida de lo posible, las empresas mismas, y no sólo sus empleados, deberían estar sujetas a responsabilidad penal.

Medidas provisionales y decomiso

Recomendación 7
Los países deberían adoptar, en caso necesario, medidas similares a las previstas en la Convención de Viena, entre ellas las legislativas, para que sus autoridades competentes puedan decomisar los bienes blanqueados, el producto de los mismos, los instrumentos utilizados, o que se pensaba utilizar, en la comisión de cualquier delito de blanqueo de capitales, o bienes de valor equivalente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

Estas medidas deberían permitir: 1) identificar, localizar y evaluar los bienes objeto de decomiso; 2) adoptar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición de dichos bienes, y 3) adoptar las medidas de investigación pertinentes.

Además del decomiso y de las sanciones penales, los países deberían contemplar también sanciones económicas y civiles, y/o procedimientos judiciales, incluyendo los de tipo civil, con objeto de anular los contratos concluidos entre las partes, cuando éstas sabían o deberían haber sabido que el contrato dañaría la capacidad del Estado para conseguir reclamaciones económicas a través, por ejemplo, del decomiso o la imposición de multas y otras sanciones.


PAPEL DEL SISTEMA FINANCIERO EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES

Recomendación 8
Las Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar que dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas leyes y reglamentos se aplican eficazmente.

Recomendación 9
Las autoridades nacionales competentes deberían considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal ejercicio está autorizado o no prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo adjunto. Corresponde a cada país decidir si determinadas situaciones estarán excluidas de la aplicación de medidas contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de forma limitada. (Ver Anexo sobre actividades financieras)


Reglas de identificación del cliente y de conservación de documentos

Recomendación 10
Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con nombres manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes, reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de autorregulación entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial o de otro documento de identificación fiable, a sus clientes ocasionales o habituales, y a registrar esa identificación cuando entablen relaciones de negocios o efectúen transacciones (en particular, la apertura de cuentas o libretas de ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler de cajas fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero en efectivo).

Con el fin de cumplir con los requisitos de identificación relativos a las personas jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar las siguientes medidas:

a) Comprobar la existencia y estructura jurídicas del cliente, obteniendo del mismo o de un registro público, o de ambos, alguna prueba de su constitución como sociedad, incluida la información relativa al nombre del cliente, su forma jurídica, su dirección, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad.

b) Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del cliente están debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas.

Recomendación 11
Las instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde está situado su domicilio social).

Recomendación 12
Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas.

Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, registro de la identificación de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de documentos oficiales de identificación como pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos durante cinco años después de haberse cerrado la cuenta.

Estos documentos deberían estar a disposición de las autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones penales pertinentes.

Recomendación 13
Los países deberían prestar especial atención a las amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de capitales.

Mayor diligencia de las instituciones financieras

Recomendación 14
Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las operaciones complejas, a las inusualmente grandes, y a todas las modalidades no habituales de transacciones, que no tengan una causa económica o lícita aparente. En la medida de lo posible, deberían examinarse los antecedentes y fines de dichas transacciones; los resultados de ese examen deberían plasmarse por escrito y estar a disposición de los supervisores, de los auditores de cuentas y de las autoridades de prevención y represión.

Recomendación 15
Si las instituciones financieras sospechan que los fondos provienen de una actividad delictiva, deberían estar obligadas a informar rápidamente de sus sospechas a las autoridades competentes.

Recomendación 16
Las instituciones financieras, sus directores y empleados deberían estar protegidos por disposiciones legislativas de toda responsabilidad civil o penal, por violación de las normas de confidencialidad, impuestas por contrato o por disposiciones legislativas reglamentarias o administrativas, cuando comuniquen de buena fe sus sospechas a las autoridades competentes, aun cuando no sepan precisamente cuál es la actividad delictiva en cuestión, y aunque dicha actividad no hubiese ocurrido realmente.

Recomendación 17
Las instituciones financieras y sus empleados no deberían advertir a sus clientes o no debería autorizarse que les avisasen, cuando hayan puesto en conocimiento de las autoridades competentes informaciones relacionadas con ellos.

Recomendación 18
Las instituciones financieras que comuniquen sus sospechas deberían seguir las instrucciones de las autoridades competentes.

Recomendación 19
Las instituciones financieras deberían elaborar programas contra el blanqueo de capitales incluyendo, como mínimo, lo siguiente:

a) Procedimientos y controles internos comprendiendo el nombramiento de las personas responsables a nivel de dirección y los procedimientos adecuados de selección de empleados para asegurar que ésta se realiza de acuerdo con criterios exigentes.

b) Un programa continúo de formación de los empleados.

c) Un sistema de control interno para verificar la eficacia del sistema.

Medidas para hacer frente al problema de los países cuyas disposiciones contra el blanqueo de dinero son insuficientes o inexistentes

Recomendación 20
Las instituciones financieras deberían asegurarse de que los principios mencionados anteriormente se aplican también a sus sucursales y filiales situadas en el extranjero, especialmente en los países donde estas Recomendaciones no se aplican o se hace de modo insuficiente, en la medida en que lo permitan las leyes y los reglamentos locales. Cuando dicho ordenamiento se oponga a la aplicación de esos principios, las instituciones financieras deberían informar a las autoridades competentes del país donde esté situada la institución matriz que no puede aplicar estas Recomendaciones.

Recomendación 21
Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a las relaciones de negocios y a las transacciones con personas físicas y jurídicas, incluidas las empresas e instituciones financieras residentes en países que no aplican estas Recomendaciones, o que lo hacen de forma insuficiente. Cuando estas transacciones no tengan una causa lícita o económica aparente, deberá examinarse su trasfondo y fines, en la medida de lo posible; los resultados de este examen deberían plasmarse por escrito y estar disponibles para ayudar a los supervisores, a los auditores y a las autoridades de prevención y represión.

Otras medidas para evitar el blanqueo de capitales

Recomendación 22
Los países deberían considerar la adopción de medidas viables para detectar o vigilar el transporte transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador, siempre que el uso de esa información se limite estrictamente y no se restrinja de ninguna manera la libertad de los movimientos de capital.

Recomendación 23
Los países deberían estudiar la viabilidad y utilidad de un sistema en el que los bancos y otras instituciones financieras e intermediarios declararían todas las transacciones de moneda nacionales e internacionales por encima de un determinado umbral, a un organismo central nacional que disponga de una base de datos informatizada a la que tengan acceso las autoridades competentes en materia de blanqueo de capitales, y cuya utilización esté estrictamente limitada.

Recomendación 24
Los países deberían promover de forma general el desarrollo de técnicas modernas y seguras de gestión de fondos, incluyendo un mayor uso de cheques, tarjetas de pago, abono automatizado de sueldos y anotación en cuenta de operaciones de valores, con objeto de estimular la sustitución de los pagos en efectivo.

Recomendación 25
Los países deberían prestar atención a las posibilidades de uso abusivo de las sociedades ficticias por los autores de operaciones de blanqueo y deberían considerar si hay que adoptar otras medidas para prevenir el uso ilícito de dichas entidades.

Creación y papel de las autoridades reguladoras y de otras autoridades administrativas

Recomendación 26
Las autoridades competentes supervisoras de bancos o de otras instituciones o intermediarios financieros, u otras autoridades competentes, deberían asegurarse de que las instituciones supervisadas tengan programas adecuados para evitar el blanqueo de capitales. Esas autoridades deberían cooperar y aportar sus conocimientos específicos, bien de forma espontánea o bien previa solicitud, a otras autoridades nacionales judiciales o de detección y represión en las investigaciones y procesos relativos a blanqueo de capitales.

Recomendación 27
Deberían designarse las autoridades competentes para asegurar la aplicación eficaz de todas las Recomendaciones, a través de regulación y supervisión administrativa, a otras profesiones que manejen dinero en efectivo, en los términos definidos en cada país.

Recomendación 28
Las autoridades competentes deberían establecer directrices para ayudar a las instituciones financieras a detectar los modos de comportamiento sospechosos de sus clientes. Dichas directrices deberán evolucionar con el tiempo y no tendrán carácter exhaustivo. Además, dichas directrices se utilizarán principalmente, para formar al personal de las instituciones financieras.

Recomendación 29
Las autoridades competentes que regulan o supervisan a las instituciones financieras deberían tomar las medidas legales o reglamentarias necesarias para evitar que delincuentes o sus cómplices tomen el control o adquieran participaciones significativas en las instituciones financieras.


FORTALECIMIENTO DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL - COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA

Intercambio de información de carácter general

Recomendación 30
Las administraciones nacionales deberían considerar registrar, al menos de forma conjunta, los flujos internacionales de dinero en efectivo en cualquier tipo de moneda, de modo que, combinando esos datos con los de otras fuentes extranjeras y con las informaciones que poseen los Bancos centrales, puedan hacerse estimaciones de los flujos de dinero en efectivo entre las partes. Dicha información debería ponerse a disposición del Fondo Monetario Internacional y del Banco de Pagos Internacionales para facilitar los estudios internacionales.

Recomendación 31
Las autoridades internacionales competentes, tal vez Interpol y la Organización Aduanera Mundial, deberían estar facultadas para recopilar y divulgar, a las autoridades competentes, información acerca de la evolución reciente en materia y técnicas de blanqueo de capitales. Los bancos centrales y los reguladores bancarios podrían hacer lo mismo dentro del sector que les compete. Las autoridades nacionales de distintos sectores, con la participación de las asociaciones profesionales, podrían divulgar esa información entre las instituciones financieras en cada país.

Intercambio de información relativa a transacciones sospechosas

Recomendación 32
Cada país debería esforzarse por mejorar el intercambio internacional, espontáneo o "previa solicitud", entre las autoridades competentes, de la información relativa a las transacciones, personas o empresas involucradas en transacciones sospechosas. Deberían establecerse estrictas garantías para asegurar que ese intercambio de información respete las disposiciones nacionales e internacionales sobre derecho a la intimidad y protección de datos.

OTRAS FORMAS DE COOPERACIÓN

Base y medios para la cooperación en materia de decomiso, asistencia mutua y extradición

Recomendación 33
Los países deberían tratar de asegurar, sobre una base bilateral o multilateral, que los diferentes criterios tomados en consideración en las definiciones nacionales respecto al conocimiento del acto cometido, es decir, los criterios diferentes sobre el elemento intencional de la infracción, no afecten la capacidad o disposición de los países para prestarse asistencia legal mutua.

Recomendación 34
La cooperación internacional debería estar apoyada en una red de convenios y acuerdos bilaterales y multilaterales basados en conceptos jurídicos comunes, con el objeto de ofrecer medidas prácticas que se apliquen a la asistencia mutua con la mayor amplitud posible.

Recomendación 35
Debería alentarse a los países a ratificar y aplicar los convenios internacionales pertinentes sobre blanqueo de capitales, tales como la Convención del Consejo de Europa de 1990 sobre blanqueo de capitales, investigación, incautación y decomiso del producto de delitos.

Pautas para mejorar la asistencia mutua en cuestiones de blanqueo de capitales

Recomendación 36
Debería alentarse la cooperación en materia de investigaciones entre las autoridades competentes de los diversos países. En este sentido, una técnica válida y eficaz consiste en la entrega vigilada de bienes que se sabe o sospecha que son producto de un delito. Se alienta a los países a apoyar esta técnica, cuando sea posible.

Recomendación 37
Debería haber procedimientos para la asistencia mutua en cuestiones penales relativas al uso de medidas coercitivas, incluyendo la presentación de documentos por parte de las instituciones financieras y otras personas, el registro de personas y locales, el embargo y la obtención de pruebas para usarlas en las investigaciones y los enjuiciamientos de blanqueo de capitales, y en procedimientos conexos ante las jurisdicciones extranjeras.

Recomendación 38
Deberían poder adoptarse medidas rápidas como respuesta a la solicitud de otros países de identificación, congelación, incautación y decomiso del producto u otros bienes de valor equivalente a dicho producto, basándose en el blanqueo de capitales o los delitos subyacentes de esa actividad. Asimismo, debería haber acuerdos para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso de forma que se puedan compartir los bienes decomisados.

Recomendación 39
Para evitar conflictos de competencia, debería estudiarse la posibilidad de elaborar y aplicar mecanismos para determinar cuál sería, en interés de la justicia, la jurisdicción más adecuada para juzgar a los acusados en las causas que estén sujetas a enjuiciamiento en más de un país. Asimismo, deberían existir medidas para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso, pudiendo incluir el reparto de los bienes decomisados.

Recomendación 40
Los países deberían disponer de procedimientos para extraditar, cuando sea posible, a los acusados de delitos de blanqueo de capitales o delitos conexos. Sin perjuicio de su ordenamiento jurídico, cada país debería tipificar el blanqueo de capitales como delito extraditable. Siempre que su ordenamiento jurídico lo permita, los países podrían considerar la simplificación de las extradiciones al permitir la transmisión directa de las solicitudes de extradición entre los ministerios afectados, extraditando a las personas en base solamente a órdenes de detención o sentencias, extraditando a sus nacionales y/o aplicando la extradición simplificada de personas que consientan en renunciar a los procedimientos oficiales de extradición.