El fallo sobre la ley de medios

Un precedente peligroso para la libertad

Por Juan Francisco Ramos Mejía (h)

I.- Introducción

Daría la impresión que el fallo sobre la ley de medios solo afecta a Clarín y, eventualmente, tampoco tendrá consecuencias prácticas muy importantes ya que Clarín ha presentado un plan de adecuación que le permitiría conservar (por ahora) sus principales licencias audiovisuales.
Sin embargo, el fallo es trascendente porque ha cruzado una línea y, como consecuencia de ello, todos hemos perdido derechos; derechos que ahora dependen más de la buena voluntad de los gobernantes (de los actuales y de los que vendrán) que del imperio de la ley y de la constitución.
El constitucionalismo surge en occidente, precisamente, como un movimiento político y jurídico destinado a limitar el poder del Estado con instrumentos de salvaguarda adicionales a la mera confianza en la benevolencia de los gobernantes.
En una primera etapa, se plasmó en documentos que reflejaron los derechos de los nobles y ciudadanos frente al poder absoluto del rey -cuyos textos más famosos son la Carta Magna de 1215 y el Bill of Rights de 1688- y, en una segunda etapa, incluyó las constituciones de los Estados modernos, cuyo exponente más relevante es el de la constitución de los Estados Unidos de 1787, que como sabemos sigue en gran parte la Constitución Argentina a través de la Constitución del Estado de California que sirvió de fuente al proyecto de Juan Bautista Alberdi.
Uno de los instrumentos más valiosos del constitucionalismo para garantizar la libertad de las personas frente al poder del Estado constituido, al que conferían el monopolio de la fuerza legítima, ha sido el establecimiento de declaraciones de derechos y garantías individuales.
La primera parte de nuestra Carta Magna recoge algunas de ellas, como el derecho a trabajar y ejercer industria lícita, a transitar, entrar, permanecer y salir del país, a comerciar, la inviolabilidad de la propiedad, la igualdad ante la ley, la garantía del debido proceso y la libertad para publicar las ideas por la prensa sin censura previa.

II.- Los votos de la mayoría 

Ahora bien, el reciente fallo de la Corte Suprema sobre la ley de medios abre la puerta a una nueva y peligrosa visión del sentido de nuestra constitución.
Los derechos y garantías constitucionales no deben interpretarse más como derechos naturales inalienables de los ciudadanos que constituyen una barrera al poder del Estado.
Son más bien, ahora, aspiraciones sociales que conceden poderes ampliados al Estado para que éste pueda con su intervención activa proveer esos valores colectivos.
El peligro de abuso de poder no está ya en el Estado sino en las asociaciones privadas y empresas, “las corporaciones”, que con su poder de mercado tornarían irrealizables esos derechos.
El Estado se constituye, entonces, en el nuevo articulador cuando no titular colectivo de esos derechos y es el que provee para que sean repartidos equitativamente entre los ciudadanos con el fin de que puedan ser gozados plenamente.
En sus presentaciones ante la justicia, el gobierno nacional sostuvo que las licencias de medios “constituyen un privilegio precario y temporal a favor del licenciatario, siendo el Estado Nacional, en sentido estricto, el único propietario de los servicios de comunicación audiovisual”.
Su vocación democrática y republicana está clara como el agua. Y, es en este contexto, signado por el “vamos por todo”, que se da el fallo de la Corte Suprema sobre la ley de medios.

Para la Corte, según el voto de la mayoría, la libertad de expresión tiene una faz individual, que es la que todos conocemos.
Pero, también tiene una faz colectiva que impone una intervención activa e intensificada del Estado, “con normas que organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso a los medios masivos”, es decir, que organicen y distribuyan el ejercicio de la libertad de expresión. (Lorenzetti - Highton)
La forma que eligen el Congreso (y el Poder Ejecutivo) para organizar, regular y distribuir el acceso a ese derecho es una cuestión política no justiciable, sujeta a ciertos criterios laxos, muy laxos, de razonabilidad.
El voto de mayoría sostiene:
“El escrutinio [de constitucionalidad] debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del actor [una empresa periodística], por un lado, y el derecho de libertad de expresión en su faz colectiva, por el otro. …
Estas pautas permiten descartar un estándar intenso de control.” (Lorenzetti - Highton).
Así las cosas, la Corte concluye que “en el caso no se encuentra afectado el derecho de libertad de expresión del Grupo Clarín, en tanto no ha sido acreditado que el régimen de licencias que establece la ley [de medios] ponga en riesgo su sustentabilidad económica.” (Lorenzetti - Highton)

¿Ese es el estándar que fija la Corte para determinar si una regulación afecta la libertad de expresión? ¿La sustentabilidad económica?
Para la mayoría de la Corte, la ley de medios promueve la libertad de expresión en su faz colectiva. No se trata de censura previa sino de una restricción a priori.
El gobierno nacional está facultado a realizar un control preventivo de acceso al uso de medios de comunicación en aras de los valores de diversidad y pluralidad.
“En definitiva, es atribución del Congreso determinar si se va a adoptar una política represiva o preventiva respecto del abuso de posición dominante.” (Lorenzetti - Highton).

La Constitución Argentina se forjó con la sangre y el fuego de veinte años de luchas internas bajo la tiranía de un gobierno centralista que reprimió ferozmente a los disidentes.
El art. 32 de la Constitución, introducido por Buenos Aires al incorporarse a la República en 1860, establece una prohibición expresa en materia de libertad de expresión:
“El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.” 
Pero, eso tampoco pareciera ser obstáculo.
Las restricciones son “de orden estrictamente patrimonial [y] no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley.” (Lorenzetti - Highton).

¿Libertad de expresión?
Nada que ver con este caso.
“En estas condiciones, y no encontrándose en juego la libertad de expresión, no existen razones que justifiquen la aplicación de una tutela inhibitoria a favor de los titulares de las licencias”, concluye la Corte (Lorenzetti - Highton).

Sobre la afectación de las licencias actualmente vigentes de Clarín, que se ven restringidas tanto en su audiencia potencial (no más del 35% de la audiencia y no más de 24 licencias de cable que muchas veces son municipales), como en su plazo de duración (tiene un año para desprenderse de varias de ellas) y en su uso y disposición (las licencias de una clase no pueden combinarse con otro tipo de licencias y las que conserve se convierten en intuitu personae, es decir, intransferibles), la Corte opinó en su mayoría que tampoco se ve afectado el derecho de propiedad pues no existirían derechos adquiridos que se estén vulnerando.
Simplemente cambiaron las reglas de juego, y no existe un derecho adquirido a la inalterabilidad del derecho objetivo, es decir, de las leyes. (Lorenzetti - Highton y Petracchi - Zaffaroni).

Es verdad que la Corte admite la posibilidad de que eventualmente se puedan reclamar daños y perjuicios en algún caso en particular en un juicio ordinario posterior (que podría durar entre ocho y veinte años), siempre que se demuestre que se ha sufrido un sacrificio extraordinario como consecuencia de este “accionar lícito del Estado”.
Es decir, no hay derechos individuales que deban ser protegidos sino responsabilidades ulteriores del Estado, exactamente al revés de lo que prevé el Pacto de San José de Costa Rica con jerarquía constitucional:
“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [libertad de expresión] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores” (art. 13).

Zaffaroni expresa sin ambigüedades esta nueva visión de los derechos constitucionales como entelequias abstractas colectivas que han dejado de ser una salvaguarda de personas libres frente al poder del Estado: “Lo que en el fondo se discute es si [la cultura] se deja librada a la concentración de medios en el mercado. Jurídicamente, permitirlo sería una omisión inconstitucional, porque lesionaría el derecho a nuestra identidad cultural". (Zaffaroni).
Parece Gramsci.
La identidad cultural es un valor superior que triunfa sobre la libertad de expresión individual.
Y, el Estado tiene no solamente el poder sino también el deber de intervenir activamente en lo que se refiere a medios de comunicación para garantizar ese derecho a la “libertad de expresión en su faz colectiva”, aunque ello implique restringir la libertad de expresión en su faz individual.
Esta visión colectivista y estatista de los derechos humanos no es nueva.
Es la visión que inspiró la mayor parte de los socialismos y colectivismos que padeció la mitad del mundo durante el siglo XX.
Son las ideas que inspiraron a los montoneros y a otras organizaciones terroristas de América Latina durante los años 70’ y son las que inspiran hoy el socialismo del siglo XXI de Venezuela, Ecuador, Bolivia y Argentina, que por razones de causalidad, y no por casualidad, han sancionado leyes de medios que incrementan los poderes del Estado sobre la prensa libre.
Son las ideas que ha expresado el Poder Ejecutivo cuando afirmó “vamos por todo” y que se ven reflejadas en Zannini, Verbitsky, Sabatella, Moreno y Kicillof, todos de origen marxista o nacional–popular (antes se decía nacional-socialista o socialismo-nacional).
Son los principios que rigen la actual constitución de Cuba, que como sabemos ha sido muy eficaz en proteger los derechos humanos… del Estado. 
Lo grave, ahora, es enterarnos por el fallo de la Corte que el orden constitucional ya no está más para protegernos del Estado -que históricamente ha sido el principal violador de los derechos humanos- y nuestro máximo tribunal de justicia se lava las manos argumentando que se trata de políticas públicas que constituyen cuestiones políticas no justiciables, más allá de las expresiones de deseo que formula respecto de la conducta ética que tendría que tener la autoridad de aplicación. 
El peligro es evidente y así lo han denunciado los miembros disidentes de la Corte que votaron en minoría.

III.- Los votos en disidencia 

“Las declaraciones, derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución Federal apuntan a crear una protección eficaz del particular contra el abuso de poder del Estado”. (Maqueda)
La cancelación de licencias de comunicación en curso que en la práctica provoca la Ley de Medios no puede tener lugar sobre la base de una presunción general no demostrada de que constituyen un obstáculo para la pluralidad y la diversidad.
En este sentido, “resulta contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión para garantizarla porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo igualmente de la sociedad en su conjunto.” (Argibay)
La facultad de por vía de regulaciones revocar licencias, destruye la libertad de expresión frente al poder del gobierno.

En efecto, “el Estado lograría por vía elíptica –invocando la necesidad de asegurar la pluralidad de voces- afectar la garantía de la propiedad privada y la libertad de expresión”. (Maqueda)
“No es preciso hacer un gran esfuerzo para comprender que si la misma amplitud de poderes que tiene el gobierno para fijar y reformar políticas públicas se traslada a la posibilidad de retirar licencias a los medios, poco quedaría de las garantías que es preciso acordarles a estos para que puedan desplegar una actividad que sea incluso duramente crítica para con las autoridades.
Uno de los componentes básicos de la libertad de expresión, aunque no el único, consiste, precisamente, en esta barrera predispuesta contra el avance gubernamental.
A menor eficacia de tales protecciones, mayor el poder de amenaza del gobierno sobre los medios de comunicación, poder que es letal para la libre y pública expresión de opiniones. 
El punto es la autocensura.” (Argibay)

En efecto, recuerda Fayt que ya lo había previsto Alberdi en Las Bases cuando afirmaba que:
“No basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. 
Es necesario, como se ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una constitución que abrace en su sanción todas las libertades, pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley, sugiera ella misma el medio de faltar a todo lo que promete”. (Fayt).

Y, allí tenemos el art. 28 de la Constitución Nacional que establece que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Y, tenemos el art. 14 que garantiza el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa.
Y, además, tenemos el art. 32 de la Constitución, mencionado anteriormente, que expresamente excluye de la jurisdicción federal la materia de libertad de expresión.
Y, finalmente, tenemos el Pacto de San José de Costa Rica de Derechos Humanos –con jerarquía constitucional- que en su art. 13 establece que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales… o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

Sin embargo, todo este arsenal jurídico constitucional no alcanzó.
Hoy, el gobierno restringió la libertad de expresión del medio de comunicación que con mayor alcance denunció y difundió la corrupción y la arbitrariedad de sus funcionarios.
Y, con ello nos robó los derechos también a todos nosotros, todos los que con nuestra elección diaria queríamos escuchar y ver lo que Clarín tenía para decir, y los que no podrán hacerlo en el futuro.

No lo digo yo, lo dice Fayt, con cita de John Stuart Mill en su famoso ensayo Sobre la Libertad:
“La peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresión de una opinión es que se comete un robo a la raza humana; a la posteridad tanto como a la generación actual, a aquellos que disienten de esa opinión, más todavía que a aquellos que participan de ella. Si la opinión es verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad; y su es errónea, pierden lo que es un beneficio no menos importante: la más clara percepción y la más viva impresión de la verdad producida por su colisión con el error.” (Fayt)

IV.- Conclusión 

En La Democracia en América (1835) Tocqueville recuerda que le sorprendió mucho el maltrato que recibía el Presidente Jackson por parte de la prensa que lo acusaba literalmente de “mafioso”, “gángster”, “corrupto” y “déspota cruel”.
Pero, luego concluye:
“En esta cuestión, por lo tanto, no hay punto intermedio entre la servidumbre y el abuso de la libertad [libertinaje].
Para disfrutar de los beneficios inestimables que la libertad de la prensa asegura, es necesario soportar los males inevitables que crea.
Pretender adquirir la primera y evitar la segunda es añorar una de esas ilusiones que comúnmente mal guían a las naciones en tiempos de enfermedad…” (Cap. 11 “La libertad de prensa en los EEUU”).

La Corte ha ratificado, entre otras cosas, que solamente el 35% de la población tiene derecho a escuchar Clarín, porque una audiencia mayor representaría una posición dominante intolerable, una limitación que tras ser adoptada inicialmente en los EEUU para el mercado de los cable-operadores, fue luego calificada por los tribunales como “caprichosa y arbitraria” (Comcast v. FCC, Cámara de Apelaciones de Washington DC, 2009). No sería de extrañar que con estos argumentos el Estado prohíba mañana los best-sellers para hacer lugar a una mayor pluralidad y diversidad literaria.
Clarín deberá re adecuarse o desprenderse de sus licencias.
El solo hecho de que se requieran licencias o autorizaciones gubernamentales para ejercer la libertad de expresión es de por sí cuestionable.
Hay consenso, sin embargo, entre los jueces que intervinieron en la causa respecto a que las licencias son necesarias para decidir quién utiliza el espectro radioeléctrico, porque es un recurso finito.
Pero, es precisamente cuando se trata de recursos escasos que más necesaria resulta la propiedad privada. La tierra es también finita y a nadie que no fuera marxista se le ocurriría que un sistema de licencias de uso temporales administradas por el Estado es un mejor sistema para producir los alimentos que la propiedad privada.
Lo mismo sucede con las licencias de radio-difusión: al ser temporales reducen la inversión privada de su titular y la independencia en la producción de contenidos, pues obligan a los medios a tener que negociar con el poder estatal cada renovación.
Ahora bien, existiendo un sistema de licencias temporales –de por sí más permeable al poder-, que los plazos de esas licencias no signifiquen legalmente ninguna protección es un golpe muy duro para el Estado de Derecho.

Pudieron con Clarín,
a Techint no lo fundieron porque Kiciloff no quiso
y al campo, al que no pudieron poner de rodillas con las retenciones móviles, lo tienen asfixiado con un impuesto inconstitucionalmente creado y administrado a discreción por el Banco Central, que obliga a convertir los dólares de sus exportaciones a un tipo de cambio oficialmente establecido que es confiscatorio.

¿Dirá también la Corte que esto es una cuestión de política pública no justiciable? 

Vienen por todo y la constitución ya no nos defiende.
Hoy fueron por el derecho más sagrado y celosamente protegido de la democracia. Y pudieron.
Como advirtió Alberdi hace más de un siglo:
“la omnipotencia del Estado es la negación de la libertad individual”. 

Ya no hay en la Argentina de hoy derecho que esté a salvo del poder del Estado.