Por Antonio Gustavo Gómez
Tal vez el más emblemático sea el Caso La Alumbrera
y el más doloroso sea el Caso Abra Pampa, donde cerca del 80% de los niños
sufren graves problemas de salud por la plombemia provocada por los residuos de
escoria de plomo causados por una mina cercana. Y es que la explotación de
minas a cielo abierto es una fuente inagotable de delitos ambientales y,
consecuentemente, contra la administración pública.
Tan íntima vinculación surge por dos razones.
Detrás de cada delito ambiental hay un funcionario
corrupto y, habitualmente, quienes promocionan la industria minera en el ámbito
del Poder Ejecutivo son los mismos a los que se les encomienda el control de la
contaminación.
Soy un fiscal argentino que se ha especializado
durante estos últimos veinte años en la investigación de los delitos
ambientales.
Mi jurisdicción territorial es muy extensa –mucho
más que toda España- y puede verse en nuestra página web (http://www.fiscaliagraltucuman.gov.ar/).
Allí mismo, ingresando en el link medioambiente
pueden verse investigaciones y sentencias judiciales vinculadas a los delitos
ambientales.
Yendo al tema que nos ocupa, verán también delitos
vinculados a la minería que por su gravedad son de competencia federal.
Tal vez el más emblemático sea el Caso La Alumbrera
y el más doloroso sea el Caso Abra Pampa, donde cerca del 80% de los niños
sufren graves problemas de salud por la plombemia provocada por los residuos de
escoria de plomo causados por una mina cercana.
Y es que la explotación de minas a cielo abierto es
una fuente inagotable de delitos ambientales y, consecuentemente, contra la
administración pública.
Tan íntima vinculación surge por dos razones.
Detrás de cada delito ambiental hay un funcionario
corrupto y, habitualmente, quienes promocionan la industria minera en el ámbito
del Poder Ejecutivo son los mismos a los que se les encomienda el control de la
contaminación.
Dicho de otra manera: El zorro puesto a cuidar el gallinero.
Lamentablemente, estas conductas dejan al Derecho
sin alternativa.
La acción penal, que es la última opción en una
sociedad organizada es el único instrumento que nos queda.
Un
Derecho Penal Ambiental
Por cierto, que los que descartan estas acciones,
descartan también la importancia de los ecosistemas en muchos de los cuales ni
siquiera puede preverse la posibilidad de la vida humana.
En este marco, por ejemplo, puede asumirse una
explotación minera a cielo abierto en una altitud de cuatro o cinco mil metros
de altura, como ocurre en la Cordillera de Los Andes. Es una concepción
antropocéntrica, donde el eje es la salud humana, negando así la protección del
ambiente allí donde hoy no está habitado o pueda ser habitable.
El hombre no puede comportarse frente a él con
prescindencia de su sentido en este planeta. Quienes heredamos la cultura de
nuestros ancestros, de nuestros pueblos originarios, comprendemos que la
naturaleza –cualquiera fuese su espacio y tiempo- es una vida concreta de la
que se depende.
Es por ejemplo, la madre tierra o Pachamama.
Ese patrimonio natural no es sólo del hombre.
De allí que el paradigma que se enseña hoy en
nuestras universidades es obsoleto.
La ligazón directa entre el delito ambiental y la
salud humana es todo un obstáculo que debe vencerse en las universidades
españolas y de América Latina.
El fundamento de la responsabilidad penal en un
delito ambiental es la ejecución típica, antijurídica y culpable que trastorna
de modo perjudicial el ambiente, pero que por sus características especiales es
de compleja aplicación cuando se hace el intento en lo que alguna vez llamamos
una acción penal débil.
No es éste un espacio apropiado para profundizar
cada característica de estos delitos por lo que prefiero mencionar algunos de
sus rasgos más importantes.
A)
Norma Penal en blanco; La Remisión
La descripción de una conducta nociva para el
ambiente requiere detalle.
El caso contrario resulta inaplicable.
Es allí donde los legisladores recurren a
complementar o remitir la ejecución del tipo -o parte de él- a una norma de
carácter administrativo.
El Derecho Penal Ambiental se dirige a castigar
conductas nacidas en una forma empresarial delictiva.
Y es que cuando de ecología se trata, el concepto
técnico constituye el elemento relevante, y de incluirse en la ley penal no
tendría la flexibilidad que el avance de los tiempos impone para proteger el
planeta.
¿Se imaginan detallando en una ley cuando los
niveles de contaminación pueden o no constituir una infracción penal?
Más aún cuando en un caso como la minería,
permanentemente se está descubriendo y exigiendo menos niveles de exposición a
los metales pesados.
Claro que esta remisión debería contar con un límite
jerárquico por debajo del cual no resulta posible la referencia.
Por ejemplo, en Venezuela, a partir de 1976 la Ley
Orgánica del Ambiente exige que en caso de complementación para determinar la
conducta punible, ésta deberá constar en una Ley o Decreto del Poder Ejecutivo
(art 135).
Aún cuando este reenvío a normas administrativas resulta
muy criticado por buena parte de la doctrina penal tradicional -en tanto y
cuanto se pondría en riesgo el principio de legalidad- con una adecuada técnica
legislativa el riesgo no existe. De hecho en todos los códigos penales de
América Latina existen este tipo de normas que han merecido una recepción
pacífica en la jurisprudencia.
Una de las razones que generan apoyo en torno a esta
remisión o reenvío es que de utilizarse términos como “riesgo relevante” sin
especificar de qué se trata, el derecho penal ambiental sería subordinado al
derecho administrativo, ya que la norma administrativa podría autorizar
conductas contrarias al espíritu del legislador. Por el contrario, la remisión
permite la independencia del derecho penal respecto del administrativo cuando
la conducta es señalada por el tipo y la integración se reduce, por ejemplo, a
un límite químico reconocido por normas internacionales. La norma
administrativa pasa a ser un indicador pero no tiene la preponderancia
suficiente para sostener la atipicidad.
B) La criminalidad organizada o la teoría del
dominio del hecho
Otro de los aspectos centrales del Derecho Penal
Ambiental es que se dirige a castigar conductas nacidas en una forma
empresarial delictiva. La variable de ajuste en las formulas econométricas en
negocios multinacionales ya no es el salario del trabajador, sino la
posibilidad de contaminar el ambiente. En el negocio de la minería, por
ejemplo, es impensable que una empresa europea reciba autorización para
explorar una mina a cielo abierto en Los Alpes, con las características que se
presentan a lo largo de toda América del Sur y Centroamérica. No sólo
contaminan el ambiente, sino que además hacen una expoliación irracional de
recursos como el agua o los glaciares andinos. Estos negocios no son posibles
sin contar con la debilidad característica de los gobiernos latinoamericanos.
Como bien nos enseña el Dr. Raúl de los Ríos, Fiscal
Supremo de Perú, las “eco mafias” han adquirido dimensiones globales (en lo
geográfico), transnacionales (en lo étnico cultural), multiformes (en los
acuerdos que forja con sectores políticos y sociales) y pluriproductivas en
cuanto a la gama de productos que se transa y a los distintos niveles de
participación. Esto es: producción, intermediación, venta, etc. Siguiendo este
sentido e innovador concepto se ha involucrado en el proceso de “compra”
distintos aspectos: la licencia Social, capitales financieros,
infraestructuras, mercados, ausencia de políticas, exceso de normas ambientales
incumplidas que generan apariencias, y, por qué no, medios de comunicación,
ONG, etc.
El problema de las eco mafias es sin dudas el modelo
más claro de cómo la contaminación produce pingües réditos. En oportunidad de
visitar Nápoles como observador internacional solicitado por el Coordinamento
Regionale Rifuti (Coreri) confirmé lo expuesto: Bajo la velada fórmula de
enterramientos ecológicos de residuos o la producción de “encobolas” para su
posterior incineración se esconde el tráfico de residuos más escandaloso de
Europa. La antigua “campania felix” conocida así por la fecundidad de la tierra
es hoy el basural industrial del norte y centro de Italia con la protección
directa del gobierno italiano que ha declarado secreto militar el tratamiento
de estos residuos y zona militar restringida las áreas destinadas a los
residuos. La confesión de un capo mafia –a L'espresso del 18-09-2008- vincula
directamente a funcionarios de gobierno en el tráfico. ¿Cómo enfrentar estos
megos delitos ambientales? ¿Son suficientes las leyes antimafia o las que
tipifican asociaciones ilícitas? Evidentemente no. Desde 1987 hasta la fecha,
en Italia el mejor negocio es el “rifiuti”.
Las “eco mafias” han adquirido dimensiones globales,
transnacionales, multiformes y pluriproductivas.
La propuesta es utilizar el Derecho Penal Ambiental
como alternativa a las figuras clásicas que pueden englobarse bajo el término
del dominio del hecho, que resulta un instrumento válido cuando se ocultan tras
el velo de una persona jurídica quienes lucran con la contaminación ambiental.
“El vínculo o nexo que surge de la relación persona jurídica- representante no
puede ser ignorado, al aparecer manifiestamente establecido que el
representante actúa en gestión de la primera” (Delito Ambiental, Jorge Franza,
pag.24, Editorial Ediciones Jurídicas). Por ello, y no sin resistencias
provenientes de la doctrina penal tradicional, la mayoría de los delitos
ambientales tipificados en la legislación latinoamericana incorporan la
responsabilidad penal de los directivos de las personas jurídicas ante el deber
de control sobre las fuentes de peligro contaminante que presupone un delito
ambiental. Muchos catedráticos españoles reclaman la existencia de dominio
efectivo, pero ello obstaculiza la llegada a los verdaderos directores de estas
conductas mafiosas. Intentar desentrañar la estructura interna empresarial de una
empresa minera multinacional que desdibuja el esquema de responsabilidades
penales es una de las mejores estrategias para nunca alcanzar una condena. Por
ello basta con acreditar la calidad de integrantes de un cuerpo directivo-
incluido los síndicos- para imputarle la conducta jurídicamente desaprobada en
cualquier figura típica penal ambiental.
C) Un delito de peligro
La teoría de los delitos de peligro supone una
anticipación a la intervención penal y se consuma con la creación de un mero
peligro para el medioambiente. Un grupo de delitos de peligro muy extenso lo
configuran aquellos que castigan el narcotráfico o el tráfico de
estupefacientes. Resulta muy útil para resolver los distintos planteos que
provoca la legislación penal ambiental compararla con leyes como éstas que
configuran delitos de peligro abstracto.
Y aquí está la clave.
¿Delitos de Peligro Abstracto o Concreto?
Los delitos de peligro abstracto se conforman con el
mero acto contaminante y la presencia de un sujeto activo. Contaminante cuya
potencialidad esté expresamente fijado como suficiente para justificar una
peligrosidad general para el bien jurídico. Ello sin que se requiera en lo
absoluto precisión alguna de un peligro que implique una probabilidad inmediata
de una lesión al medio ambiente.
En cambio, en la teoría sobre el delito de peligro
concreto, la acción de sujeto activo ocasiona un resultado que consiste en la
realización de un concreto peligro de lesión, casi casi un resultado
inevitable.
Y aquí discrepo con quienes tradicionalmente exigen
de los delitos ambientales, un peligro concreto. Le exigen al juez que valore
el posible daño en concreto.
Efectuemos la comparación con los delitos
antinarcóticos que protege como bien jurídico a la salud.
¿Necesito que un vendedor de cocaína entregue su
mercadería a un posible consumidor o es suficiente que la tenga –fraccionada-
en su poder?
Con sólo responder apelando al sentido común, parece
perverso que para tipificar una conducta como el volcado de metales pesados a
un río se necesite la prueba concreta de cómo afecta a un sujeto en particular.
Se exige un resultado material con un nexo causal
muy propio en quienes se oponen al Derecho Penal Ambiental.
En el mejor de los casos aceptan criterios
estadísticos aplicando leyes causales propias de la genética, medicina,
biología ecología, etc., sobre los que resulta casi imposible descartar el
indubio pro reo.
Resumiendo: Son
criterios que garantizan la impunidad y la ineficacia de las leyes que
tipifican los delitos ambientales.
Los
casos concretos
Como ya he anticipado, soy Fiscal, y por ende al
referirme a casos concretos exige de mi parte prudencia.
Por lo tanto la mención de casos concretos no
significa que estén vinculados o que se repetirán.
Lo que ha motivado a estas líneas es el haberme
enterado –vía Ambientum - que una empresa canadiense instalará una mina a cielo
abierto en La Codesera, Extremadura.
Un lugar que no conozco pero por las imágenes que me
han llegado implica un daño que ya conocemos por estas tierras.
Celebro que “las asociaciones SEO/BirdLife, ADENEX,
Ecologistas Extremadura, Mundóbriga y la Sociedad para la Conservación de los
Vertebrados (SCV), junto a vecinos y empresarios de turismo de la zona se
muestren preocupados” pero no es suficiente.
Es
imprescindible iniciar una investigación penal completa y concreta.
En estos casos la contaminación ambiental llega
acompañada de la “contaminación social” que suele incluir promesas de trabajo,
donaciones de ambulancias, computadoras para escuelas y hasta el campanario
para la iglesia del pueblo.
Y no es una frase hecha, aquí ha ocurrido
literalmente así.
Es imprescindible no dejar pasar el tiempo y
limitarse a la protesta periodística midiendo el centimetraje de la noticia en
los medios de difusión.
La lucha americana contra este tipo de
emprendimientos ya tiene sus mártires, y recientemente la Policía Montada Real
Canadiense (RCMP) allanó las oficinas en Calgary de Blackfire Exploration, la
compañía privada cuya mina de barita en Chiapas, México, ha atraído la atención
de los medios desde el asesinato del activista anti minería Mariano Abarca en
noviembre del 2009.
La decisión se fundamenta en que se “le pagó de
forma ilegal alrededor de $ 19.300 (CDN) al alcalde local Julio César Velázquez
Calderón para mantener la paz y prevenir que miembros locales de la comunidad
se alcen en armas contra la mina”.
Luego del asesinato de Abarca, y conforme lo
solicitó la Red Mexicana de Afectados por la Minería, Alerta Minera Canadá,
Common Frontiers y el USW organizaron una delegación de investigación en
Chiapas.
La delegación dio luz a una gama de serios impactos
sociales y ambientales por parte de la mina que se hicieron públicos, y llevó a
la solicitud de una investigación por soborno, con el apoyo de nueve organizaciones
incluyendo el Consejo de Canadienses.
Finalmente y pidiendo disculpas por mi escasa
humildad, creo que las investigaciones argentinas por los delitos ambientales
provocados por la minería está llegando al extremo donde se evidencia
claramente la corrupción de funcionarios públicos y magistrados.
Es así como los fiscales de mi jurisdicción
solicitan la citación como imputado o acusado no sólo del empresario minero que
dirige Minera La Alumbrera –por dar el ejemplo emblemático- sino también del
Secretario de Minería de la Nación.
Y por ir más lejos, el juez federal que decretó una
falta de mérito en una primera instancia hoy está destituido a nuestro pedido y
procesado por delitos de corrupción.
Para concluir entonces, les queda a los españoles –y
en especial a los que viven en Extremadura- una lucha real por delante.
Demás está decir que pueden contar con lo que –esta
vez sí, humildemente- pueda aportar. Allí va mi Twitter donde a diario
discutimos y hacemos aportes sobre estos temas. www.ecoportal.net
Antonio Gustavo Gomez - Fiscal General ante la
Cámara Federal de Tucumán - Argentina - Twitter: @fiscalfederal
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