El valor VIDA en el sistema de derecho y el ABORTO

Por el Dr. Alberto Néstor Cafetzoglus (*)

Resulta indispensable, a titulo de introducción puntualizar que el derecho evoluciona permanentemente. Esto es una constante histórica  que pareciera que acompaña la evolución de la consciencia humana.-

Ha pasado mucha agua bajo el puente desde que alguna vida humana era considerada no de una persona, sino de una cosa.
Y como cosa era comerciable, y la vida podía ser suprimida a voluntad por quien tenía el poder sobre ella.-

Nuestra Constitución Nacional que preside nuestro sistema de Derecho y lo integra, ya en su origen descosificó la vida humana, por ejemplo, al abolir la esclavitud (art.15) recogiendo el precedente de la Asamblea del Año XIII.-

Y el respeto a la vida de las personas también aparece con la prohibición de la pena de muerte por causas políticas, (art.18),y con la que le prohíbe al Congreso conceder al Poder Ejecutivo, y a las Legislaturas provinciales a los gobernadores, poderes en virtud de los cuales “la vida”,entre otras cosas “queden a merced de gobiernos o persona alguna”.
La transgresión es fulminada desde el vamos con una “nulidad insanable”,y quienes la cometiesen son declarados, de pleno derecho, “infames traidores a la patria” (art.29).-

Esto representa un gran honor para la Argentina, para los constituyentes, y para los antecesores que pensaron, legislaron y produjeron precedentes que finalmente se concretaron en la Constitución que generó la organización nacional.-

Pero la dinámica evolutiva de que se hablé al principio, como nunca se detiene, fue profundizando y afinando el respeto por la persona, que es lo mismo que decir por la vida.-

El instrumento formal está representado en los tratados internacionales de los que la Argentina se hizo parte, y que fueron incorporados a la Consti9tucion Nacional por el artículo 75 inciso 22 en el transcurso de la reforma de 1994.-

Así resulta que la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “todo ser humano tiene derecho a la vida” (art.1); la Declaración  Universal de los Derechos Humanos, por su parte, estatuye que “todo individuo tiene derecho a la vida” (art.3).-

Hay pues una afirmación explicita respecto del derecho a la vida, y la circunstancia que aparezca en los primeros artículos  de los citados tratados, está indicando claramente que el sistema de derecho considera al valor vida, como valor jurídico que ésas normas incorporan, con un carácter supremo.-

Pero donde uno halla que hay  una coyuntura extremadamente importante, es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, pues el inciso  1 del art. 4 dice textualmente: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.-

Es más que evidente, y hace innecesario entrar en otros sofisticados posibles y eventuales métodos de interpretación, que para ésta norma de derecho internacional incorporado a la jerarquía constitucional, la condición de persona comienza desde el momento mismo de la concepción, lo que concuerda con el articulo 70 del Código Civil que, desde su redacción original establece: “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas;”.-

Es decir que ya desde Vélez Sarsfield nuestra ley civil consideraba que, producida la concepción en el seno materno, esa entidad biológica no era una suerte de quiste o excrecencia de la madre, sino un ser distinto, y persona para el sistema de derecho. Gran honor también para la Argentina por causa de ese reconocimiento de una realidad vital.-

Sentado todo lo que antecede, me quiero referir a una disposición del Código Penal que viene decididamente a contramano. Me refiero a las causas de no punibilidad establecidas en el Código Penal respecto del aborto, delito que, como surge del texto, está ubicado en el Libro Segundo, Titulo I, Delitos Contra las personas,art.85.-

Las causas de no punibilidad excluyen ésta respecto del médico diplomado  que practicare un aborto con el consentimiento de la encinta: “1: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si éste peligro no puede ser evitado por otros medios” y “2: si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido  sobre una mujer idiota o demente”.-

El primer aborto no punible se denomina “aborto terapéutico”, y no es más, en mi  modo de ver, que una particularización de la causal de no punibilidad contemplada en el art.34 inciso 3 del Código Penal, que es el estado de necesidad.-

Creo que la madre tiene el derecho a preservar su vida y/o su salud, pues si bien concurrió volitivamente al acto que generó la concepción, ha sido ajena  en su voluntariedad al acaecimiento de circunstancias patológicas que la ponen en situación de peligro cierto, inminente e inevitable por otros medios. El sistema de derecho no exige héroes.-

Lo que ciertamente es tremendamente criticable y, como dije, me parece francamente inconstitucional es la causal contenida en el inciso segundo y que se denomina  “aborto eugenésico”.-

Paso a explicarme.-

Se lee en el “Diccionario de Derecho Penal y Criminología” de Raúl Goldstein respecto del aborto eugenésico o eugénico: “Es el practicado sobre mujer idiota o demente para evitar el nacimiento de un vástago con serias incapacidades físicas o mentales o con ambas”. Y “se halla muy ligado a la cuestión de las leyes esterilizadoras”. (Obra y autor citados, pag.10, Editorial Astrea, 1978).

En mi opinión, es necesario tener en cuenta en primer lugar que aquí, a diferencia de lo que ocurre en el aborto terapéutico, no se dan los requisitos de diagnostico de peligro cierto, inminente e inevitable que encuadra la cuestión en el principio general de no punibilidad del estado de necesidad.-

En segundo lugar, que las leyes de esterilización de disminuidos mentales fueron muy usadas en la Alemania nazi tras el ideal pagano de crear una raza perfecta constituida por superhombres.-

El bien jurídicamente protegido tras el delito de aborto no es la creación de una raza perfecta constituida por superhombres, sino el derecho a la vida. En ésta causal de no punibilidad no está en peligro la vida ni la salud de la madre, ni la del niño por nacer, ni se tiene, hasta donde yo sé, la certeza de que el que nacerá traerá las patologías de la madre, que, debe tenerse muy presente, es solo uno de los progenitores. ¿Se puede descartar con certeza que el que va a nacer traiga mayormente una carga genética proveniente del padre?

Y por último, si esa idea de ingeniería social pagana se llevase a sus últimas consecuencias lógicas, en un país como la Argentina donde una  parte de la niñez padece graves disminuciones cerebrales causadas por la desnutrición muy temprana,(- hija de la pobreza endémica -),y/o por la drogadicción que destruye irreversiblemente neuronas, esos seres tendrían que ser exterminados.-

Si nos creemos dioses omnipotentes y queremos actuar como tales, sería necesario denunciar los tratados y derogar la Constitución.-

(*) Crónica y Análisis publica el presente artículo por gentileza de su autor, el Dr. Alberto Néstor Cafetzoglus: Abogado - Dr. en Derecho Penal y Ciencias Penales US - Ex Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Catolica de La Plata - Presidente del IOPI (Instituto para la Observación y la Prevención de la Inseguridad)